1.8.3.3.1. Yapı Denetimi Yargıda
595 sayılı KHK'nin Anayasa Mahkemesi'nce iptal edildikten sonra, iptali için yoğun mücadele eden Odamızı ve meslektaşlarımızı cezalandırmak amacı ile yürürlüğe sokulduğu, bizzat dönemin Bayındırlık ve İskân Bakanı tarafından açıklandıktan sonra 29.06.2001 tarihinde yürürlüğe sokulan 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun ve 12.08.2001 tarih ve 24491 sayılı resmi gazetede yayınlanan Yapı Denetim Uygulama Usul ve Esasları Yönetmeliği'nin iptali için yargı yoluna gidilmiştir. Yargıda verilen ara karara itiraz için aşağıdaki dilekçe hazırlanmıştır.
T.C. DANIŞTAY BAŞKANLIĞI'NA
Sunulmak Üzere
T.C. DANIŞTAY ALTINCI DAİRE BAŞKANLIĞI'NA
Gönderilmesi için
T.C.İSTANBUL İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞI'NA
Dosya No:2002/624 E.
2003/3233 K
Temyiz eden: T.M.M.O.B.Mimarlar Odası (İstanbul Büyükkent Şube) Başkanlığı
Vekili:Av. İlyas BULCAY
Karşı taraf: Bayındırlık ve İskân Bakanlığı- Ankara
KONU: Danıştay Altıncı Daire Başkanlığı'nın 23.05.2003 gün ve 2002/624 E-2003/3233 K.sayılı red kararının temyizen incelenerek BOZULMASINA öncelikle karar ve dava konusu işlem hakkında YÜRÜTMENİN DURDURULMASINA karar verilmesi istemimizdir.
TEBLİĞ TARİHİ: 05.08.2003
Süre sonu adli tatildir
AÇIKLAMALAR:
1- T.M.M.O.B. Mimarlar Odası (İstanbul Büyükkent Şubesi) tarafından davalı Bayındırlık ve İskan Bakanlığı aleyhine 12.08.2001 tarih ve 24491 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanan Yapı Denetim Uygulama Usul ve Esasları Yönetmeliğinin iptali ve yürütmenin durdurulması istemi ile öncelikle 29.06.2001 tarih ve 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkındaki Kanunun Anayasa'ya aykırılığı ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması istemi ile açılan davada; istemimizin reddine karar verilmiştir.
2- Kararda belirtilen kimi hususlar hakkında aşağıdaki açıklamaların yapılması gerekliliği ortaya çıkmaktadır.
3- Yönetmeliğin 2. maddesi ile ilgili olarak uygulamadan sonra ortaya çıkan problemler maddenin düzenleniş şeklinin yanlışlığını ortaya koymaktadır. 2. Madde denetçi Mimar ve Mühendislerin sicil raporlarının tutulmasını kapsamı içine almıştır. Oysaki 4708 sayılı Kanunun 4. maddesi sicil tutma işlemini yalnızca yapı denetim kuruluşları ile sınırlı tutmuştur. Mimar ve Mühendislerin sicillerinin tutulması görevi Anayasanın 135 nci maddesi ve 6235 Sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanunu'nca ilgili meslek odalarına verilmiştir.Çünkü Mimar ve Mühendislerin meslek hayatları boyunca yaptıkları mesleki faaliyetleri zaten meslek odalarınca takip edilmekte ve kayıtları tutulmaktadır. Bu sicil Mimar ve Mühendislerin mesleki faaliyette bulunup bulunmadığını veya disiplin cezası alıp almadığını da içermektedir.Halbuki ilgili Yönetmelik Maddesi ile Yapı Denetim Firmasında faaliyette bulunan mimar ve mühendislerin sicillerinin meslek odalarınca tutulma imkanı ortadan kaldırılmaktadır.Ayrıca 6235 sayılı yasa ve ilgili meslek odaları yönetmelikleri mesleki faaliyetin sürekliliği için üyeliğin korunmasını ve denetimini esas almaktadır. Aksi durum mesleki denetimsizliğe yol açacağı ve yetkisiz kişilerce mesleki faaliyeti sürdürülebilmesine imkân vereceğinden Kanunun amacına da ters düşecektir. Davalı İdarenin değişik tarihlerde çıkardığı genelgelerde bu durumu teyit etmekte ve iddialarımızı desteklemektedir. (EK 1-2-3)
Nitekim Bakanlıkça; 4708 sayılı Yapı Denetimi hakkındaki kanunun uygulanmasında ortaya çıkan önemli sorunlar eksiklik ve aksaklıkların giderilmesi …. amacıyla yeni bir kanun hazırlanmıştır.Tasarı temyiz dilekçemize eklenmiştir. (EK-A)
Bu kanun tasarısının tanımlar başlıklı 3. maddesinde "j ) Denetçi Mimar Mühendis: Bakanlık tarafından denetçi belgesi verilmiş bulunan sicilleri üyesi oldukları meslek odasınca tutulan ve mesleki sorumluluk sigortası yaptırması mecburi mimar ve mühendisleri" denilmekte ve "….k) Kontrol elemanı ve .m) Proje müellifi" içinde aynı esasları getirmektedir.
8. Maddesinde ise "yapı denetimi hizmetlerinde uzmanlık alanlarına uygun olarak bakanlıktan denetçi belgesi almış, ilgili meslek odaları tarafından sicilleri tutulan mimar ve mühendislere ait görev ve sorumluluklar açıklanmıştır."denilmiş, devamında" bu kanun ve diğer kanun hükümlerine göre devamlı ve geçici olarak meslekten men edilenler, yapı denetim kuruluşlarında, yapı projesi ve yapının denetlenmesi işlerinde görev alamazlar. Bu kanun uyarınca yapı denetimi sorumlusu olarak görevlendirilen mimar ve mühendisler ………….ilgili idareye, üyesi bulunduğu meslek odasına ve Bakanlığa karşı sorumludur" denilmiştir.
Nitekim taslak kanunun 41 nci maddesine sicillerin tutulması başlığı altında açıkça "Yapı denetimi kuruluşu ile laboratuar kuruluşunun sicilleri ilgili idare ve il yapı denetimi komisyonun tarafından düzenlenen performans değerlendirmesine ilişkin raporlara göre Bakanlıkça tutulur.
Yapı denetimi kuruluşlarının denetçi mimar ve mühendisleri, kontrol elemanları, proje müellifleri, şantiye şefleri ile laboratuar denetçi mühendislerinin sicillerini üyesi oldukları meslek odaları verir İlgili idareler ve il yapı denetim komisyonları denetçi mimar ve mühendisleri, kontrol elemanlarının, proje müelliflerinin ve şantiye şeflerinin performans değerlendirmesine ilişkin raporlarını, sicil raporlarına işlenmek üzere ilgili meslek odalarına gönderilir" denilmiştir.
4- Temyize konu kararda Yönetmeliğin 4.Maddesinin 2.fıkrası ile ilgili olarak da "inşaat mühendislerinin yaptıkları denetimin bizzat yapı ve inşaat süreci ile ilgili bulunması nedeniyle etkin bir denetimin sağlanması için açılacak şubelerde sadece bu mühendislik dalına yer verilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır" denilmektedir. Birçok mimarlık ve mühendislik dalını ilgilendiren bir yapının tek bir açıdan denetlenmesinin nasıl bir etkin denetim olduğunu anlamak mümkün değildir.Bu durum büyük sakıncalar taşımaktadır mimari projenin uygulanma sürecinde ,mimari unsurların yapı üzerindeki etkisinin mimardan başka bir uzmanlık alanınca denetlenmesi mümkün değildir.Keza bu durum diğer mühendislikler içinde geçerlidir.
5- Yönetmeliğinin çizdiği yapı denetim sürecinde 3194 sayılı İmar Yasasına aykırı olarak mimari projelerin uygulama denetiminin mühendisler tarafından yapılacağı öngörülerek, mimar denetimine hiç yer verilmemiştir. Bu husus Danıştay kararlarına da açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Ve davalının 08.2001 tarihli 19185 sayılı Ek-1 genelgesinde "yukarıda adı geçen yargı kararlarında yasa ve yönetmelik hükümlerinde mimari projelerin mimarlarca, statik projelerin inşaat mühendislerince mekanik,tesisat projelerinin makine mühendislerince elektrik projelerinin elektrik mühendislerince, çevre projelerinin, çevre mühendislerince hazırlanacağı ,bu projelerin uygulanmasının denetimine ilişkin fenni mesuliyetin de aynı eğitimi almış aynı ünvana sahip meslek adamlarınca ayrı ayrı gerçekleştirilmesinin bir gereklilik ve bir zorunluluk olduğunun açıklandığı ve bunda hiç kuşku bulunmadığının belirtildiği görülmektedir" denilmektedir. Dosyaya önceden sunulmuş bulunan EK-1 sayfa 2 de sözkonusu yargı kararlarının bir dökümü bulunmaktadır. Ayrıca denetime sunulan mimarlık ve mühendislik hizmetlerinin denetimi mevcut uygulamada görüldüğü gibi kimler tarafından hangi yeterlilikte yapılacağına ilişkin yönetmelikte bir açıklık bulunmamaktadır. Bunların yetkisiz mimar ve mühendislerce yapılması ihtimali korkunçtur ancak ne yazık ki gerçekleşmektedir.(EK-5 belgeler) Depremi her an bekleyen ve yaşayan ülkemizde yapı üretim sürecinde denetimi amaçlayan ilgili Yasa ve Yönetmelikte mimar ve mühendislerin -mevcut mevzuata rağmen- ilgili meslek odalarınca denetlenememesinin vahim sonuçlar doğuracağı açıktır.Yine kararın 6 ncı sayfası 2 nci paragrafta "İnşaat Mühendislerinin yaptıkları denetimin de.......hukuka aykırılık bulunmadığı"nın belirtilmesi yukarıdaki açıklamalar ışığında kabul edilebilir bulunmamaktadır.
6- Temyize konu kararın 6. sayfasında 6. paragrafta yapı denetiminin yapılabileceği alanların sınırları sıralandıktan sonra denetçilerin denetim yapacakları alana sınırlama getirilerek etkin bir denetim yapılmasını sağlamanın amaçlandığı,alanla sınırlamanın teknik gereklere ve 4708 sayılı yasaya uygun olduğu sonucuna varılmıştır Oysa iptal talebi de tam bu gerekçeden hareket ederek istenmektedir.Evet bizce de etkin bir denetim için alan sınırlaması gerekir Oysa davalı tarafından 13.07.2000 tarihinde resmi gazetede yayınlanan (EK-4) Tip İmar Yönetmeliğinde mimarın denetleyebileceği Yapı alanı 30.000. M2 ile sınırlanmış olmasına rağmen dava konusu Yönetmelikte bu alan sınırının 360.000.m2 ye çıkarılmış olmasının denetim imkansızlığına yol açacağı ve bununda denetimsizliği doğuracağı hususunda bir açıklama yapılmamıştır.Kararda Yönetmeliğin 7 nci maddesi ile ilgili olarak yönetmelikle getirilen denetim sınırları ile etkin bir denetim yapılmasının amaçlandığı ileri sürülmüştür.Oysa ki davalının da tip İmar Yönetmeliğinde(EK-4) kabul ettiği üzere etkin bir denetim yapabilme sınırı yukarıda da açıklandığı gibi 30.000 m2 dir. Temyiz dilekçesine eklediğimiz Bayındırlık ve iskan Bakanlığı Teknik Araştırma ve uygulama genel Müdürlüğü'nün B09.0.TAU 0.15.00.00-510.79.20.28 - 6937 sayılı 17.06 2003 tarihli yazısında (EK-B) konu ile ilgili geniş açıklamalara yer verilmiş Danıştay 6.dairesinde açılan davada sınırlamanın fenni mesul'ün para kazanmasına ilişkin iddianın Bakanlıkça "fenni mesuliyet hizmetlerinin kamu adına yapılan bir hizmet olduğu ,ilgili idareye ,mal sahibine ve olası bir zarardan hasar görenlere karşı sorumluluk gerektirdiği,sadece ticari bir kazanç sağlamaya yönelik bir iş olarak değerlendirilemeyeceği………..sınırlamanın yürürlükteki tüm mevzuata fen,sanat ve sağlık kurallarına uygun yapı yapılmasındaki denetimin gerçekleştirilmesine faydası olacağı yönünde görüş bildirmiş Danıştay 6.dairesi 21.03 2000 tarihli ve 1999/6439 E sayılı kararı da bu yönde olmuştur.
7- Kararın 7 nci sayfa dördüncü paragrafında komisyonca verilen belgelerin 5 yılda bir yenilenmesi koşulunun getirilmiş olmasını hukuka uygun bulması İmar Yasasının 28. maddesi ve 38. maddesi ile 6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği yasası ile çelişmektedir.İlgili Kanunlar uyarınca Mimarlık ve Mühendislik yapmanın koşulu üyeliğin korunması şartına tabidir. Üyeliğin korunması ise Meslek odalarınınca yönetmeliklerle tanımlanmıştır. 5 yılda bir kayıt yenileme koşulu mesleki denetimi imkansız hale getirecek ve meslekten men cezası almış bir kişi mesleki faaliyetini sürdürme imkanı bulabilecektir.Nitekim (Ek-B) yeni tasarının , proje müelliflerinin görev ve sorumlulukları başlıklı 11. Maddesinin 4. fıkrasında ilgili odasına üye olmayan ve bürosunun tescilini ilgili odaya yaptırıp her yıl yenilemeyen proje müellifi için sicil belgesi düzenlenmez ve sicil belgesi düzenlenmeyen proje müellifinin projesi de ilgili yapı denetim kuruluşunca incelenmez ve ilgili idarece onaylanmaz" denilmiştir.
8- Kararın 8. nci sayfasında pilot bölge uygulaması ile ilgili iddialarda bir isabet görülmediği ifade edilmektedir. Oysa Anayasa Mahkemesince iptal edilen 595 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun Hükmünde Kararname de pilot il sayısı 27 olarak belirlenmişken bu sayı 4708 sayılı yasa ile 19 a düşürülmüştür.Birinci derece deprem bölgesinde kalan il sayısı ise 32 dir.19 ilden ise 13 ü birinci derece deprem bölgesinde yer almaktadır.Erzincan Osmaniye Kütahya vb deprem tehlikesini en yoğun yaşayan iller pilot bölge dışında bırakılırken Türkiye'nin en az deprem tehlikesi olan bölgesinde yer alan Ankara İli yasa kapsamına alınmıştır. Sözkonusu bu 19 ilin inşaat sektöründe yapı rantının yüksek olduğu illerle sınırlı olarak belirlenmiş olması davalının yasadan beklentileri ile açıklayamayacağı bir olgudur.İtirazımız deprem riski temel alınarak yapılan düzenlemede pilot illerin seçim mantığınadır. Nitekim taslak kanunda da konu çok daha farklı bir şekilde düzenlenmiştir.
9- Temyize konu kararda sayın mahkemeye sunduğumuz uygulamada ortaya çıkan sorunlarla ilgili belgelerde inceleme konusu yapılmamıştır Oysa görülmektedir ki telafisi imkansız zararlar meydana gelmektedir
10- Diğer hususlarla ilgili olarak dava dilekçemizde ayrıntılı açıklamalar yapılmıştır.
SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda kısaca sunduğumuz nedenlerle temyize konu Danıştay Altıncı Daire Başkanlığı'nın 23.05.2003 gün ve 2002/624 E-2003/3233 K.sayılı red kararının temyizen incelenerek BOZULMASINA öncelikle karar ve dava konusu işlem hakkında YÜRÜTMENİN DURDURULMASINA karar verilmesini vekil olarak ister ve sunarım. 12.09.2003
Temyiz eden vekili
Av. İlyas BULCAY
EKLER:
1- Davalı idarece hazırlanan yeni Yapı Denetimi Kanunu Tasarısı (EK-A)
2- Bayındırlık ve İskân Bakanlığı Teknik Araştırma ve Uygulama Genel Müdürlüğü'nün B09.0.TAU 0.15.00.00. 510.79.20.28 - 6937 sayılı 17.06 2003 tarihli yazısı (EK-B)